TANZİMAT’TAN CUMHURİYET’E KANUNLAŞTIRMA

Oleh: Haydar Murad Hepsev
18 Mart 2013

 

TANZİMAT’TAN CUMHURİYET’E KANUNLAŞTIRMA

 

Adalet, Hukuk ve Kanunlar

“Bir toplum küfür ehli olsa bile varlığını ve düzenini sürdürebilir, ama zulüm ehli olan bir toplum asla âbâd olamaz” anlamında ifade edilen hakikati esas alırsak, bir toplum için en temel varlık sebebinin adalet olduğunu söyleyebiliriz. Bu nedenle İslam toplumlarında adalet, mülkün temeli olarak kabul edilir.

Hukuk düzeni, toplumda adaleti sağlamaya çalışır. Adaleti temin edemeyen bir hukuk düzeni zulüm aracından başka bir şey değildir. Bu sebeple hukukun vasıtası olan kanunlar, adalete yaklaştığı ölçüde makbul, adaletten uzaklaştığı nispette de kötü kabul edilir.

İslam düşüncesi açısından bakıldığında adaletin kaynağı, ilahi irade ve akl-ı selimdir. Allah Teâlâ (cc) ilk insanı yarattığında onunla beraber adaletin temel ilkelerini ve ilk yazılı kanunları da göndermiştir. Hz. Âdem’e gönderilen sahifeler, tarihte ilk yazılı metinler olduğu gibi aynı zamanda ilk kanunlardır. İnsanoğlu bu kanunlara ve bu kanunlardaki ilkelere uyduğu zaman adil bir toplum olmuş, huzur ve saadet içinde yaşamıştır. İlahi iradenin dışına çıktığı zaman ise, toplumda kan ve gözyaşı hiç dinmemiştir. İlahi kitapların sapkınlık olarak nitelendirdiği bu duruma düşen bir topluluk, başka bir vahiy elçisi ile uyarılmış, uyanlar yeni bir saadet döneminin temellerini atmış, uymayanlar ise ağır bir nedamete ve hüsrana duçar olmuştur.

İlk vahiyden sonuncusuna kadar bütün kutsal metinlerde, adaletin temini için toplumun ihtiyaç duyduğu bütün hukuk kurallarının vaz edilmediği, sadece belli kaideler ve ilkelerle yetinildiği görülmektedir. Böylece topluma, ilişkiler geliştikçe ve ihtiyaçlar ortaya çıktıkça, bu ilahi ilkeler ışığında yeni hukuk kuralları ve kanunlar yapma imkânı tanınmıştır.

Hukukun oluşumu ve kanunların yapılışı bakımından hukuk tarihinin birçok önemli evresi vardır. Ancak bunların içinde kanımca en önemlisi, aydınlanma çağı ve pozitivizmle başlayan süreçtir.

 

Hukuk ve Aydınlanma Çağı

Aydınlanma çağının ve pozitivizmin, hukuk tarihi bakımından en önemli özelliklerinin başında, hukuka ve bir araç olarak kanuna önceki dönemlerden farklı olarak yüklediği anlamdır. Önceki dönemlerde hukuk genellikle örf ve adet hukuku biçiminde toplumun içinde doğar. Dağınık halde bulunan bu normlar sonraları yazılı hale getirilir ve bir bütünlüğe sahip kanunlar olarak ortaya çıkar. Dolayısıyla hukukun oluşumu tabii bir süreç içinde meydana gelir. Aydınlanma çağında ise hukukun bir toplum mühendisliği vasıtası olarak düşünüldüğü, bu nedenle yeni değerler etrafında bir toplum inşa etmek için ilahi iradeyi esas almayan, laik kanunların yapılması yoluna gidildiği görülmektedir.

18. yüzyılda Batıda özellikle Kara Avrupa’sında başlayıp sonra bütün dünyaya yayılan, adına “codification/kanunlaştırma” hareketleri denen bu dönem, öncekilerden farklı olarak felsefi bir anlayışın ürünüdür. Pozitivizm, hukukun laik akılla oluşturulduğu, bu oluşumda toplumun katkısının geri plana düştüğü, diğer bir ifadeyle toplum vicdanında karşılık bulamayan ve nihayetinde topluma dayatılmış bir hukukun söz konusu olduğu bir anlayışı benimsemiştir. Daha çok Fransa’da başlayan bu harekete karşı çok geçmeden tepkiler de ortaya çıkmış, özellikle bazı Alman hukukçular “tabii hukuk” anlayışını benimseyerek kanunlaştırma akımına karşı durmuşlardır. Zamanla kanunlaştırma anlayışının ideolojisi yumuşamış veya toplumdan topluma farklılıklar göstermiştir. Ancak, modernleşmeyi bir ideoloji olarak benimsemiş ve bunu da laikleşmeye indirgemiş toplumlarda kanunlaştırma hareketleri, pozitivizmin baskıcı karakterini belirgin bir şekilde taşımaktadır. Vatandaşlarının büyük bir çoğunluğu Müslüman olan ve ülkemizin de dâhil olduğu nice devletler, hukuk reformlarını maalesef bu anlayışla yapmışlardır. Sonuçta toplumun dokusuyla uyuşmayan ve toplum tarafından kabul görmeyen bir hukuk düzeni ortaya çıkmıştır.

 

Kanunlaştırma ve Osmanlıda Hukuk

Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, “kanunlaştırma” kavramının özel bir terim olarak kullanıldığıdır. Yoksa daha önceleri kanunların olmadığı anlamına gelmez. Hukuk tarihinde birçok kanunlaştırma çalışması bulunmaktadır. Mesela Mezopotamya’da Hammurabi kanunları, Anadolu’da Hitit kanunları, Roma’da Oniki levha kanunu, Doğu Roma’da Jüstinyen kanunları, dini hukukun dışında oluşmuş önemli kanunlaştırmalardır.

İslam hukuk tarihi, bilhassa Osmanlı Devleti uygulaması açısından bakıldığında ise zengin bir kanun külliyatının mevcudiyeti ile karşılaşırız. Osmanlı dönemi İslam hukuku uygulamasını, sistemdeki önemli değişiklikler ve buna bağlı olarak yazılı kaynaklardaki farklılıklar bakımından Tanzimat öncesi ve sonrası olarak iki döneme ayırmak mümkündür. Klasik dönem olarak nitelendirdiğimiz Tanzimat öncesi dönemin hukuk sistemi birbirini tamamlayan iki ana unsura dayanmaktadır. Şer’i ve örfi hukuk diye adlandırılan bu unsurların çeşitli kaynakları bulunmaktadır. Şer’i hukukun temel kaynağı fıkıh kitapları ve şeyhülislam fetvalarıdır. Örfi hukuk ise padişahın iradesiyle vücut bulan kanunnamelere ve fermanlara dayanmaktadır.

Şer’i hukuk alanı, farklı mezhep ve içtihatların çokluğu sebebiyle hayli zengindir. Osmanlı klasik döneminde söz konusu zenginliğin ve genişliğin içinde hukuk birliğini, yani her yerde aynı normların geçerliliğini sağlamak ve hukuka güveni temin etmek için ilk dönemlerden itibaren bazı önemli tedbirler alınmıştır. Bunların başında resmi mezhep uygulaması gelmektedir. Bu tedbirin amacı mezhepçilik değil, hukuk birliğini sağlama gayretidir. Resmi mezhep olarak Hanefiliğin genişliği için de bir tedbir alınmış, Fatih dönemi fıkıhçılarından Molla Hüsrev’in (ö. 1480) Gurer ve şerhi Dürer’i, sonraları ise Halebî’nin (ö. 1549) Mültekâ’sı şer’i mahkemelerde kanun olarak işlev görmüştür. (1)  Bu sebeple olsa gerek Osmanlı tarihçisi D’Ohsson, her iki kitap için de kanun anlamında “code” kelimesini kullanır. (2)  Tek dereceli yargı sistemine sahip Osmanlı klasik dönemi mahkemelerinde kadılar tarafından verilen kararların oluşumunda müftülerin bilirkişi gibi rol almaları da bu tedbirlerden biri olarak görülebilir. Kadılar, verdikleri kararlarda güveni temin adına çoğu kez şeyhülislam fetvalarına dayanmayı tercih etmiştir. Görüldüğü üzere Tanzimat öncesi Osmanlı hukukunda hukuki birlik ve güven adına en az modern bir kanunun icra ettiği kadar tedbir söz konudur.

Örfi hukukta ise Fatih’ten başlayan bir kanunname geleneği vardır ve birçok padişah bu geleneği devam ettirerek kanunnameler hazırlamıştır. Hatta bazıları “kanuni” sıfatıyla şöhret bulmuştur. Bütün bunlar varken klasik dönem Osmanlı hukuku hakkında kanuna dayanmadığı şeklinde bir kanaat, ciddi bir hatadır.

Klasik dönem Osmanlı hukuku hakkındaki yanlış kanaatlerden biri de örfi hukuk-şer’i hukuk ilişkisidir. Bazı müellifler “Osmanlı Devleti’nin hukuk sisteminin sadece özel hukuk alanında şer’i hukuka dayandığı, kamu hukuku alanında ise İslam hukukundan bağımsız, hatta ona rağmen bir örfi hukuk uygulamasına sahip olduğu” şeklindeki yorumları doğru değildir. Bu düşüncelerin, İslam hukukunun iyi bilinmemesinin yanında ideolojik bazı tercihlere dayandığı söylenebilir.

İslam hukuku, daha çok özel hukuk alanında düzenlemeler yapmış, kamu hukukunu, bazı düzenlemeler dışında ulü’l-emre bırakmıştır. Örfi hukuk da genel olarak İslam hukukunun bilinçli olarak sustuğu kamu hukuku alanındaki düzenlemeleri ihtiva eder. Birkaç husus dışında şer’i hukukla örfi hukuk arasında ciddi bir uyumsuzluk bulunmamaktadır.

Söz konusu düşüncelerin bir diğer sebebi de ideolojiktir. Cumhuriyetin ilk dönemlerinde yeni laik rejimi destekleme gayreti dikkat çekicidir. Böylece “İslam hukukunun güya dogmatik olduğu, zamanın şartlarına uyum sağlayamadığı, Osmanlı’daki örfi hukukun bunu teyit ettiği, dolayısıyla Osmanlı hukukunun da laik nitelikte olduğu” bu görüşteki müellifler tarafından iddia edilmiştir. (3)

İslam inancına ve ideallerine gönülden bağlı Osmanlı yönetimi için bu inancın ruhuna uymayacak bir yaklaşım nasıl düşünülebilir? Aslında yaygın kanaatin aksine Osmanlı’nın, Tanzimat döneminde İslam hukukuna bağlılığını daha da artırdığını söylemek mümkündür. Bu görüşün delillerini, Tanzimat dönemi kanunlaştırmalarını kapsamlıca ele alacağımız bir sonraki yazımızda ele alacağız.

 

TANZİMAT VE KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI

Uzun bir dönem varlığını devam ettiren Osmanlı Devleti’nin hem tarihi seyrinde, hem de devlet geleneklerinde ve kurumlarında meydana gelen önemli değişiklikler sebebiyle, Tanzimat ve sonrasının, en dikkat çekici dönem olduğu söylenebilir. Bu dönemin en önemli özelliklerinden biri, hemen her alanda görülen kanunlaştırma faaliyetleridir. Önceki dönemlerden farklı usullerle yapılan ve yürürlüğe giren kanunlar, Devletin yapısını çok değiştirmiştir.

Osmanlı Devleti’nin yenilik arayışları ve batıdaki gelişmeleri takibi aslında daha önceleri başlamıştır. Bu süreci Karlofça Anlaşmasını imzalayan II. Mustafa’dan sonra tahta gelen III. Ahmet’le başlatmak daha doğru olur. Bu dönemde batıya elçiler gönderilmiş, özellikle askeri alanda bazı adımların atılması yoluna gidilmiştir. Aynı döneme damgasını vuran “Lale Devri”, Patrona Halil isyanıyla sona ererken III. Ahmet’in de sonunu getirmiştir. Daha sonra III. Selim’in tahta çıkmasıyla hız kazanan yenileşme çabaları esnasında “tanzimat” kavramı da kullanılmaya başlamıştır. Yani Tanzimat dönemi birden olmuş bitmiş bir süreç değildir. Neredeyse yüzyıllık bir sürecin devamıdır.

Bir başka dikkat çekici husus da bu sürecin temel aktörleriyle ilgilidir. Bu yenileşme faaliyetlerinde, sadece bir kısım devlet ricalinin değil, en üst düzeyden başlayan ve ulemanın da aktif olarak yer aldığı geniş katılımlı bir kitlenin katkısı söz konusudur.

Sultan III. Selim döneminde reform çalışmaları yoğunlaşmış ve çok yönlü hale gelmiştir. 19. yüzyılın başlarında söz konusu olan ve II. Mahmut döneminde 1839’da Gülhane Hatt-ı Hümayunu’nun ilan edilmesiyle farklı bir döneme adını veren Tanzimat çalışmaları adından da anlaşılacağı üzere çok kapsamlı düzenlemelerin bir dönemdir. Bu düzenlemelerin başında, fermanda da ifade edildiği gibi hukuk alanında yapılan reformlar gelmektedir. Ancak bu reformların detaylarına girmeden önce Tanzimat’ı doğuran şartlara kısaca bir bakmak faydalı olacaktır.

Tanzimat sonrası Osmanlı kanunlaştırmalarının sebeplerini müellifler farklı şekillerde tasnif etmektedirler. Kanaatimizce bunları üç başlık altında toplamak mümkündür: 1) Ticari, iktisadi ve sosyal hayattaki değişmeler, 2) Hukuki ihtiyaç, 3) Dış baskılar.

1- Ticari, İktisadi ve Sosyal Hayattaki Değişmeler:

Sanayi devrimi batı dünyasında ticari ve iktisadi canlılığı artırmış, üretilen seri mamullere yeni pazarların aranması ihtiyacını doğurmuştur. Bu çerçevede Osmanlı Devleti büyük bir pazar olarak batılıların ilgisini çekmiş ve batılı ülkelerle antlaşmalar imzalanmıştır.  1838’de İngiltere ile yapılan Balta Limanı Ticaret Anlaşması’nı diğer devletler takip etmiş ve Osmanlı Devleti’nde batılılarla olan ticarette bir canlanma meydana gelmiştir. Tüm bu gelişmeler beraberinde bazı ticari ihtilafları da getirince bu sorunları çözmek için önce adliye yapısında, sonra da uygulanacak kanunlarda yeni düzenlemeler söz konusu olmuştur. Sonuç olarak ticaret ve karma mahkemeler kurulmuş, 1850’de de Ticaret Kanunnamesi kabul edilmiştir.

Tanzimat sonrası üzerinde durulan önemli reformlardan biri de vergi, toprak, ziraat alanlarında yapılan düzenlemelerdir. Osmanlı ekonomisinin temelini oluşturan bu alanlarda girişilen ıslahat, beraberinde önemli hukuki düzenlemelerin de yapılmasını zorunlu kılmıştır. 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi böyle bir ihtiyacın ürünüdür.

Tanzimat sonrasında Osmanlı sosyal yapısında da değişimler görülmeye başlamıştır. Yeni eğitim sisteminin de etkisiyle kadınların sosyal hayatta daha çok yer almaları, kadın haklarının gelişmesi, kadın ve aileye hitap eden gazete ve mecmuaların çıkması, kadın derneklerinin kurulması gibi olgular hukuk alanında da paralel düzenlemeleri gerektirmiştir. 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu yeni sosyal duruma cevap verebilmek amacıyla hazırlanmıştır.

2- Hukuki İhtiyaç:

Bu dönem kanunlaştırma çalışmalarında önemli faktörlerden biri de hukuki ihtiyaçlardır. Önce Tanzimat Fermanı’nda sonra da Islahat Fermanı’nda ilan edilen hususların başında can, mal, namus emniyeti gelmekte, bütün vatandaşlara eşit haklar öngörülmektedir. Vaat edilen diğer haklarla birlikte bütün bunlar, bazı yeni düzenlemeleri zorunlu kılmaktadır. Tanzimat’ın hemen ardından çıkarılan 1840 tarihli Ceza Kanunnamesini, 1851 ve 1858 ceza kanunlarını bu kapsamda saymak mümkündür. Gülhane Hattı’nın ilanından sonra kurulan nizamiye, ticaret, karma ticaret gibi yeni mahkemeler yanında Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye, Meclis-i Ahkâm-ı Adliye, Şura-yı Devlet gibi üst yargı mercileri kurulmuş, buralarda ilmiye mensubu dışında kişilerin hatta gayrimüslimlerin de görev almaları sağlanmıştır. Bu yeni mercilerde kolaylıkla uygulanabilecek hukuki düzenlemeler zorunlu hale gelmiştir. Medeni hukuk alanındaki boşluğu doldurmak üzere hazırlanan Mecelle’yi bu kapsamda zikredebileceğimiz gibi, söz konusu yeni mahkemelerde uygulanacak usul kapsamında 1861 Ticaret Yargılama Usulü Kanunu, 1879 tarihli Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Kanunlarını da sayabiliriz.

Diğer taraftan, Osmanlı Devleti’nde eskiden beri resmi mezhep olarak uygulanan Hanefi mezhebindeki içtihat bolluğu, tatbikatta zorluklar çıkarmakta, özellikle ilmiye mesleği dışından gelip hâkimlik yapanlar için modern tarzda kanunların tedvinini gerektirmektedir. Bu anlamda Mecelle’nin sadece şer’iyye mahkemelerinde değil nizamiye mahkemelerinde de uygulanması önemlidir.

Hukuki dağınıklığı giderip birliği sağlamak, batıdaki kanunlaştırmalarda önemli bir gerekçe olarak karşımıza çıkmaktadır. Aynı durumun Osmanlı için de önemli bir sorun olmasına karşılık bu konuda son zamanlara kadar herhangi bir etkisinin olmadığı görülmektedir. Ancak Hukuk-ı Aile Kararnamesinin diğer kanunlardan farklı olarak, Yahudi ve Hıristiyan cemaatleri de kapsayacak şekilde düzenlenmesinde bütün vatandaşları kapsayan ve bu anlamda hukuk birliğini sağlamayı hedefleyen bir amaç dikkat çekmektedir.

3- Batının Etkisi ve Baskısı:

Başta Tanzimat’ın kendisi olmak üzere sonrasında yapılan bütün düzenlemelerde genel olarak batının etkisi söz konusudur.

Bu dönem kanunlaştırma faaliyetlerinde batının etkisini genel olarak iki yönlü olarak görmek mümkündür. İlk olarak Tanzimat’ı hazırlayan, ilan eden ve Devletin sonuna kadar gelişmelere yön veren zihniyet, her alanda olduğu gibi hukuk alanında da batıyı örnek almıştır. Başta yabancı ülkelerdeki Osmanlı elçiliklerinde görevlendirilen diplomatlar ile merkezde oluşturulan tercüme odası aracılığı ile batıyı takip eden bürokratlar olmak üzere batıyla ilişkili olan kesimler, zamanla iktidarda etkili noktalara gelmişlerdir. Hukuki düzenlemeleri planlayan meclisler ile hükümet, hayranlık derecesinde batıya yönelmiş bir zihniyetin hâkimiyeti altındadır. Dolayısıyla çıkarılan kanunlarda batının etkisini evvela içeride aramak gerekir.(4) Ancak yapılan düzenlemelerde batının etkisini sadece bununla açıklamak yetersizdir. Çünkü bazı Avrupa devletleri, kendi kanunlarının ve hukuk düzenlerinin Osmanlı tarafından örnek alınması için baskıda bulunmuşlardır. Bu baskıların muhtelif sebepleri bulunmaktadır.

Her şeyden önce batının sanayi inkılâbıyla pazar ihtiyacı artmıştı. Osmanlı devleti o zamanlar büyük, yakın ve elverişli bir pazar görünümündeydi. Balta Limanı ve onu takip eden anlaşmalarla gümrük oranlarının düşürülmesi, batılı tüccarların kolayca Osmanlı pazarına girmesini sağlamıştı. Bu ortamda ticaretin gittikçe gelişmesini sağlamak üzere alıştıkları ticari mevzuatın Osmanlı’da da benimsenmesini önemsiyorlardı. Batıdan alınan ilk kanunun Ticaret Kanunnamesi olması dikkat çekicidir.

Diğer bir sebep gayrimüslim azınlıkları himaye etme arzusuyla, batılı devletlerin bu dönemdeki hukuk reformlarına yönelik müdahalelerde bulunmalarıdır. Osmanlı devletinde yaşayan azınlıkların her biri, mezhep birliği içinde olan yabancı bir devlet tarafından himaye edilmek istenmiş, bunun için sürekli baskılar yapılmıştır. Katolikleri Fransa, Protestanları İngiltere ve Ortodoksları da Rusya himayesine alarak bu azınlıkların özellikle kamusal haklarını korumaya çalışmışlardır. Tanzimat ve özellikle Islahat Fermanları da bu baskıları hafifletmek ve batılı devletleri hoşnut etmek düşüncesiyle yapılmıştı. Bunun yanında hem azınlıklara hem de batılı tüccarlara sahip çıkmak arzusuyla tercümanlar aracılığıyla mahkemelere müdahale edilmekteydi. Osmanlı yöneticileri bu müdahalelerden şikâyetçi olduklarında kendilerinden, Osmanlı mahkemelerinin batılı mahkemeleri örnek alarak yeniden düzenlenmesini istemekteydiler. Tanzimat sonrası nizamiye mahkemelerinin kurulma şekli ve yapısı büyük ölçüde bu baskıyla belirlenmiştir. Yoksa o günkü şartlarda yetişmiş hâkim bulmak zorken, 5–7 hâkimli toplu mahkemelerin kurulmasının başka bir izahı bulunmamaktadır.

Batılı baskıların sebeplerinden biri de Osmanlı mevzuatının şekillenmesinde etkili olarak itibar sağlama arzusudur. Reform çağında batı, Osmanlı devletine sadece rejim ihraç etme çabasıyla yetinmemiş, hukuk ihracına da çalışmıştır. 19. yüzyılda kanunlaştırma alanında Fransızların Medeni Kanun’la (Code Civile) elde ettikleri takdir sonucu bazı ülkeler bu kanunu iktibas etmiş, bu da Fransızları hukuk ve kanun ihracı konusunda cesaretlenmiştir. Osmanlı’da medeni kanun hazırlıklarına başlandığında, özellikle Mecelle’nin hazırlanması sırasında, Fransız Medeni Kanunu’nun alınması konusunda dönemin sadrazamı Ali Paşa’ya büyük baskılar yapıldığı bilinmektedir. Ali Paşa da bu baskılar sonucu padişaha gönderdiği layihada Fransızların istekleri doğrultusunda yönlendirmelerde bulunmuş, fakat muvaffak olamamıştır. Belki Mecelle konusunda Fransızların istekleri başarılı olamamıştır ama Osmanlı kanunlarının çoğunun Fransa’dan alınmasında bu baskıların etkili olduğu görülmektedir.

4- Küresel Reform Temayülleri:

Osmanlı’da Tanzimat sonrası reformları, ticari, iktisadi, sosyal ve hukuki ihtiyaçların yanında Batının etkisi ve baskısına bağlamak, bu alanla ilgilenen tarih disiplinlerinin neredeyse ortak yaklaşımı haline gelmiştir. Son zamanlarda diğer toplumların yaşadıkları değişimler üzerinde gittikçe artan karşılaştırmalı sosyolojik çalışmalar, mevcut söylemlerin bir de küresel açıdan tekrar değerlendirilmesini zorunlu kılmış, farklı yaklaşımların oluşmasına zemin hazırlamıştır. Bu açıdan Tanzimat ve sonrası reformlara bakıldığında yukarıda sözü edilen sebeplerden farklı olarak başka sebeplerden de söz etmek mümkün görünmektedir.

19. yüzyıl, sadece Osmanlı’da değil başta Avrupa olmak üzere dünyanın birçok bölgesinde önemli reform hareketlerinin olduğu bir dönemdir. Bu hareketliliğin odağına, klasik dönemlerden farklı olarak daha yenilikçi bir zihniyetin yönetime hâkim olmasını yerleştirebiliriz. Dolayısıyla Osmanlı’da Tanzimat dönemindeki reformları, Batı karşısında yenilmişliğe veya ezilmişliğe bir tepki olarak okumak yerine, 19. yüzyılda değişik toplumlarda görülen genel reform temayüllerinin Osmanlı’daki tezahürleri ve izdüşümleri olarak değerlendirmek daha anlamlı bulunabilir. Zira Osmanlı’daki reformlar ve kanunlaştırmalar, birçok Batılı toplumdan daha erkendir veya en azından onlarla eşzamanlıdır. Aynı zamanda Tanzimat öncesinden başlayarak Osmanlı yönetiminin yeniden düzenleme/nizam verme düşüncesini, modern zihnin rasyonaliteye ve düzenlemeye olan tutkusunun bir eseri olarak görmek ve bunun birçok Avrupa ülkesinden önce Osmanlı’da ortaya çıktığını söylemek mümkündür. Dolayısıyla Osmanlı’da bu dönemde söz konusu olan değişimi, sadece bir tepki reformu olarak görmek yerine, Osmanlı’nın iç dinamiklerine ve küresel gelişmelere bağlamak mümkün görünmektedir. (5)

Uzun bir dönem varlığını devam ettiren Osmanlı Devleti’nin hem tarihi seyrinde hem de devlet gelenekleri ve kurumlarında meydana gelen önemli değişiklikler sebebiyle, Tanzimat ve sonrasının, en dikkat çekici dönem olduğu söylenebilir. Bu dönemin en önemli özelliklerinden biri, hemen her alanda görülen kanunlaştırma faaliyetleridir. Önceki dönemlerden farklı usullerle yapılan ve yürürlüğe giren kanunlar, devletin yapısını çok değiştirmiştir.

Osmanlı Devleti’nin yenilik arayışları ve batıdaki gelişmeleri takibi aslında daha önceleri başlamıştır. Bu süreci Karlofça Antlaşması’nı imzalayan II. Mustafa’dan sonra tahta gelen III. Ahmet’le başlatmak daha doğru olur. Bu dönemde Batıya elçiler gönderilmiş, özellikle askeri alanda bazı adımların atılması yoluna gidilmiştir. Aynı döneme damgasını vuran “Lale Devri”, Patrona Halil isyanıyla sona ererken III. Ahmet’in de sonunu getirmiştir. Daha sonra III. Selim’in tahta çıkmasıyla hız kazanan yenileşme çabaları esnasında “Tanzimat” kavramı da kullanılmaya başlamıştır. Yani Tanzimat dönemi, birden olmuş bitmiş bir süreç değildir; neredeyse yüzyıllık bir sürecin devamıdır

Bir başka dikkat çekici husus da bu sürecin temel aktörleriyle ilgilidir. Bu yenileşme faaliyetlerinde, sadece bir kısım devlet ricalinin değil, en üst düzeyden başlayan ve ulemanın da aktif olarak yer aldığı geniş katılımlı bir kitlenin katkısı söz konusudur.

Sultan III. Selim döneminde reform çalışmaları yoğunlaşmış ve çok yönlü hale gelmiştir. 19. yüzyılın başlarında söz konusu olan ve II. Mahmut döneminde 1839’da Gülhane Hatt-ı Hümayunu’nun ilan edilmesiyle farklı bir döneme adını veren Tanzimat çalışmaları adından da anlaşılacağı üzere çok kapsamlı düzenlemelerin bir dönemdir. Bu düzenlemelerin başında, fermanda da ifade edildiği gibi hukuk alanında yapılan reformlar gelmektedir. Ancak bu reformların detaylarına girmeden önce Tanzimat’ı doğuran şartlara kısaca bir bakmak faydalı olacaktır.

Tanzimat sonrası Osmanlı kanunlaştırmalarının sebeplerini müellifler farklı şekillerde tasnif etmektedirler. Kanaatimizce bunları üç başlık altında toplamak mümkündür: 1. Ticari, iktisadi ve sosyal hayattaki değişmeler, 2. Hukuki ihtiyaç, 3. Dış etki ve baskılar.

1. Ticari, İktisadi ve Sosyal Hayattaki Değişmeler

Sanayi Devrimi, Batı dünyasında ticari ve iktisadi canlılığı artırmış, üretilen seri mamullere yeni pazarların aranması ihtiyacını doğurmuştur. Bu çerçevede Osmanlı Devleti büyük bir pazar olarak Batılıların ilgisini çekmiş ve batılı ülkelerle antlaşmalar imzalanmıştır.  1838’de İngiltere ile yapılan Balta Limanı Ticaret Anlaşması’nı diğer devletler takip etmiş ve Osmanlı Devleti’nde Batılılarla olan ticarette bir canlanma meydana gelmiştir. Tüm bu gelişmeler beraberinde bazı ticari ihtilafları da getirince bu sorunları çözmek için önce adliye yapısında, sonra da uygulanacak kanunlarda yeni düzenlemeler söz konusu olmuştur. Sonuç olarak ticaret ve karma mahkemeler kurulmuş, 1850’de de Ticaret Kanunnamesi kabul edilmiştir.

Tanzimat sonrası üzerinde durulan önemli reformlardan biri de vergi, toprak, ziraat alanlarında yapılan düzenlemelerdir. Osmanlı ekonomisinin temelini oluşturan bu alanlarda girişilen ıslahat, beraberinde önemli hukuki düzenlemelerin de yapılmasını zorunlu kılmıştır. 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi böyle bir ihtiyacın ürünüdür.

Tanzimat sonrasında Osmanlı sosyal yapısında da değişimler görülmeye başlamıştır. Yeni eğitim sisteminin de etkisiyle kadınların sosyal hayatta daha çok yer almaları, kadın haklarının gelişmesi, kadın ve aileye hitap eden gazete ve mecmuaların çıkması, kadın derneklerinin kurulması gibi olgular hukuk alanında da paralel düzenlemeleri gerektirmiştir. 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi bu yeni sosyal duruma cevap verebilmek amacıyla hazırlanmıştır.

2. Hukuki İhtiyaç

Bu dönem kanunlaştırma çalışmalarında önemli faktörlerden biri de hukuki ihtiyaçlardır. Önce Tanzimat Fermanı’nda sonra da Islahat Fermanı’nda ilan edilen hususların başında can, mal, namus emniyeti gelmekte, bütün vatandaşlara eşit haklar öngörülmektedir. Vaat edilen diğer haklarla birlikte bütün bunlar, bazı yeni düzenlemeleri zorunlu kılmaktadır. Tanzimat’ın hemen ardından çıkarılan 1840 tarihli Ceza Kanunnamesini, 1851 ve 1858 Ceza Kanunları’nı bu kapsamda saymak mümkündür. Gülhane Hattı’nın ilanından sonra kurulan nizamiye, ticaret, karma ticaret gibi yeni mahkemelerin yanında Meclis-i Tedkikat-ı Şer’iyye, Meclis-i Ahkâm-ı Adliye, Şura-yı Devlet gibi üst yargı mercileri kurulmuş, buralarda ilmiye mensubu dışında kişilerin hatta gayrimüslimlerin de görev almaları sağlanmıştır. Bu yeni mercilerde kolaylıkla uygulanabilecek hukuki düzenlemeler zorunlu hale gelmiştir. Medeni hukuk alanındaki boşluğu doldurmak üzere hazırlanan Mecelle’yi bu kapsamda zikredebileceğimiz gibi, söz konusu yeni mahkemelerde uygulanacak usul kapsamında 1861 Ticaret Yargılama Usulü Kanunu, 1879 tarihli Ceza ve Hukuk Muhakemeleri kanunlarını da sayabiliriz.

Diğer taraftan, Osmanlı Devleti’nde eskiden beri resmi mezhep olarak kabul edilen Hanefi mezhebindeki içtihat bolluğu, tatbikatta zorluklar çıkarmakta, özellikle ilmiye mesleği dışından gelip hâkimlik yapanlar için modern tarzda kanunların tedvinini gerektirmektedir. Bu anlamda Mecelle’nin sadece Şer’iyye mahkemelerinde değil Nizamiye mahkemelerinde de uygulanması önemlidir

Hukuki dağınıklığı giderip birliği sağlamak, Batıdaki kanunlaştırmalarda önemli bir gerekçe olarak karşımıza çıkmaktadır. Aynı durumun Osmanlı için de önemli bir sorun olmasına karşılık bu konuda son zamanlara kadar herhangi bir etkisinin olmadığı görülmektedir. Ancak Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin diğer kanunlardan farklı olarak, Yahudi ve Hıristiyan cemaatleri de kapsayacak şekilde düzenlenmesinde bütün vatandaşları kapsayan ve bu anlamda hukuk birliğini sağlamayı hedefleyen bir amaç dikkat çekmektedir.

3. Batının Etkisi ve Baskısı

Başta Tanzimat’ın kendisi olmak üzere sonrasında yapılan bütün düzenlemelerde genel olarak Batının etkisi söz konusudur.

Bu dönem kanunlaştırma faaliyetlerinde batının etkisini genel olarak iki yönlü olarak görmek mümkündür. İlk olarak Tanzimat’ı hazırlayan, ilan eden ve Osmanlı’nın sonuna kadar gelişmelere yön veren zihniyet, her alanda olduğu gibi hukuk alanında da Batıyı örnek almıştır. Başta yabancı ülkelerdeki Osmanlı elçiliklerinde görevlendirilen diplomatlar ile merkezde oluşturulan tercüme odası aracılığı ile batıyı takip eden bürokratlar olmak üzere batıyla ilişkili olan kesimler, zamanla iktidarda etkili noktalara gelmişlerdir. Hukuki düzenlemeleri planlayan meclisler ile hükümet, hayranlık derecesinde Batıya yönelmiş bir zihniyetin hâkimiyeti altındadır. Dolayısıyla çıkarılan kanunlarda Batının etkisini evvela içeride aramak gerekir. (1)   Ancak yapılan düzenlemelerde Batının etkisini sadece bununla açıklamak yetersizdir. Çünkü bazı Avrupa devletleri, kendi kanunlarının ve hukuk düzenlerinin Osmanlı tarafından örnek alınması için baskıda bulunmuşlardır. Bu baskıların muhtelif sebepleri bulunmaktadır.

Her şeyden önce Batının Sanayi Devrimi’nden sonra pazar ihtiyacı artmıştı. Osmanlı Devleti o zamanlar büyük, yakın ve elverişli bir pazar görünümündeydi. Balta Limanı ve onu takip eden antlaşmalarla gümrük oranlarının düşürülmesi, batılı tüccarların kolayca Osmanlı pazarına girmesini sağlamıştı. Bu ortamda ticaretin gittikçe gelişmesini sağlamak üzere alıştıkları ticari mevzuatın Osmanlı’da da benimsenmesini önemsiyorlardı. Onun için Batıdan alınan ilk kanunun Ticaret Kanunnamesi olması dikkat çekicidir.

Diğer bir sebep gayrimüslim azınlıkları himaye etme arzusuyla, Batılı devletlerin bu dönemdeki hukuk reformlarına yönelik müdahalelerde bulunmalarıdır. Osmanlı devletinde yaşayan azınlıkların her biri, mezhep birliği içinde olan yabancı bir devlet tarafından himaye edilmek istenmiş, bunun için sürekli baskılar yapılmıştır. Katolikleri Fransa, Protestanları İngiltere ve Ortodoksları da Rusya himayesine alarak bu azınlıkların özellikle kamusal haklarını korumaya çalışmışlardır. Tanzimat ve özellikle Islahat Fermanları da bu baskıları hafifletmek ve Batılı devletleri hoşnut etmek düşüncesiyle yapılmıştı. Bunun yanında hem azınlıklara hem de Batılı tüccarlara sahip çıkmak arzusuyla tercümanlar aracılığıyla mahkemelere müdahale edilmekteydi. Osmanlı yöneticileri bu müdahalelerden şikâyetçi olduklarında kendilerinden, Osmanlı mahkemelerinin Batılı mahkemeleri örnek alarak yeniden düzenlenmesini istemekteydiler. Tanzimat sonrası Nizamiye mahkemelerinin kurulma şekli ve yapısı büyük ölçüde bu baskıyla belirlenmiştir. Yoksa o günkü şartlarda yetişmiş hâkim bulmak zorken, 5–7 hâkimli toplu mahkemelerin kurulmasının başka bir izahı bulunmamaktadır.

Batılı baskıların sebeplerinden biri de Osmanlı mevzuatının şekillenmesinde etkili olarak itibar sağlama arzusudur. Reform çağında Batı, Osmanlı devletine sadece rejim ihraç etme çabasıyla yetinmemiş, hukuk ihracına da çalışmıştır. 19. yüzyılda kanunlaştırma alanında Fransızların Medeni Kanun’la (Code Civile) Avrupa’da kazandıkları prestijden ötürü, bazı ülkeler bu kanunu iktibas etmiş; bu da Fransızları hukuk ve kanun ihracı konusunda cesaretlenmiştir. Osmanlı’da medeni kanun hazırlıklarına başlandığında, özellikle Mecelle’nin hazırlanması sırasında, Fransız Medeni Kanunu’nun alınması konusunda dönemin sadrazamı Âli Paşa’ya büyük baskılar yapıldığı bilinmektedir. Âli Paşa da bu baskılar sonucu padişaha gönderdiği layihada Fransızların istekleri doğrultusunda yönlendirmelerde bulunmuş, fakat muvaffak olamamıştır. Belki Mecelle konusunda Fransızların istekleri başarılı olamamıştır ama Osmanlı kanunlarının çoğunun Fransa’dan alınmasında, bu baskıların etkili olduğu görülmektedir.

4. Küresel Reform Temayülleri:

Osmanlı’da Tanzimat sonrası reformları, ticari, iktisadi, sosyal ve hukuki ihtiyaçların yanında Batının etkisi ve baskısına bağlamak, bu alanla ilgilenen tarih disiplinlerinin neredeyse ortak yaklaşımı haline gelmiştir. Son zamanlarda diğer toplumların yaşadıkları değişimler üzerinde gittikçe artan karşılaştırmalı sosyolojik çalışmalar, mevcut söylemlerin bir de küresel açıdan tekrar değerlendirilmesini zorunlu kılmış, farklı yaklaşımların oluşmasına zemin hazırlamıştır. Bu açıdan Tanzimat ve sonrası reformlara bakıldığında yukarıda sözü edilen sebeplerden farklı olarak başka sebeplerden de söz etmek mümkün görünmektedir.

*   *   *

19. yüzyıl, sadece Osmanlı’da değil başta Avrupa olmak üzere dünyanın birçok bölgesinde önemli reform hareketlerinin olduğu bir dönemdir. Bu hareketliliğin odağına, klasik dönemlerden farklı olarak daha yenilikçi bir zihniyetin yönetime hâkim olmasını yerleştirebiliriz. Dolayısıyla Osmanlı’da Tanzimat dönemindeki reformları, Batı karşısında yenilmişliğe veya ezilmişliğe bir tepki olarak okumak yerine, 19. yüzyılda değişik toplumlarda görülen genel reform temayüllerinin Osmanlı’daki tezahürleri ve izdüşümleri olarak değerlendirmek daha anlamlı bulunabilir. Zira Osmanlı’daki reformlar ve kanunlaştırmalar, birçok Batılı toplumdan daha erkendir veya en azından onlarla eşzamanlıdır. Aynı zamanda Tanzimat öncesinden başlayarak Osmanlı yönetiminin yeniden düzenleme/nizam verme düşüncesini, modern zihnin rasyonaliteye ve düzenlemeye olan tutkusunun bir eseri olarak görmek ve bunun birçok Avrupa ülkesinden önce Osmanlı’da ortaya çıktığını söylemek mümkündür. Dolayısıyla Osmanlı’da bu dönemde söz konusu olan değişimi, sadece bir tepki reformu olarak görmek yerine, Osmanlı’nın iç dinamiklerine ve küresel gelişmelere bağlamak mümkün görünmektedir. (2)

 

Kanunlaştırmanın Kaynakları Ve Kamu Hukuku Alanındaki Kanunlaştırma Çalışmaları

Tanzimat sonrası kanunlaştırma çalışmaları, Türk hukuk tarihi çalışmalarında genelde ikili bir tasnifle, yani “şer’i-örfi/yerel-milli hukuka dayalı olarak hazırlanan kanunlar” ve “iktibas yoluyla yapılan kanunlar” şeklinde ele alınmaktadır. Ancak bu tasnifin mevcut durumu tam ve doğru bir şekilde ifade etmediğini düşünerek, daha uygun bir tasnif adına buna “karma nitelikli kanunları” da eklemek suretiyle üçlü bir tasnif yapmak gerekmektedir. Bu tasnife göre şer’i-örfi hukuka dayanarak hazırlanan temel kanunlar, 1840 ve 1851 tarihli Ceza Kanunları, 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi, 1869–1876 tarihlerinde bölümler halinde yürürlüğe giren Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi, 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer’iyye Nizamnamesi’dir. Resepsiyon yoluyla alınan kanunlar da, 1850 tarihli Ticaret Kanunnamesi, 1861 tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi, 1863 tarihli Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi, 1869 tarihli Tabiiyet-i Osmaniye Kanunnamesi ve 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’dur. Karma nitelikli kanunlar ise, 1858 tarihli Ceza Kanunnamesi, 1876 tarihli Kanun-ı Esasi ve 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunu’dur.

Bu dönemde çıkarılan kanunları, modern hukuk sistematiğine göre kamu hukuku alanında anayasa, ceza, usul ve toprak hukuku başlıkları altında; özel hukuk alanında da medeni hukuk, ticaret ve aile hukuku içerisinde ele almak mümkündür.

Anayasa hukuku alanında en önemli kanunlaştırma, ilk Osmanlı anayasası Kanun-ı Esasi’dir. Tabiiyet-i Osmaniye Kanunu ile birlikte Kanun-i Esasi, diğer ülkeler dikkate alındığında Devlet-i Aliyye için geç sayılmayacak, hatta birçok Batılı ülkeden daha erken bir dönemde, sancılı bir süreç sonucu kabul edilmiştir. Kanun-i Esasi’nin içeriğinin oluşturulmasında belli bir ülkenin anayasası esas alınmamakla birlikte birçok ülkenin anayasasından istifade edilmiş, ayrıca önemli ölçüde yerli katkılar söz konusu olmuştur. Bu sebeple biz bunu, karma nitelikli kanunlar arasında zikretmeyi daha uygun bulduk.

Kanun-ı Esasi’nin demokratik boyutuna da ayrıca dikkat çekmek gerekmektedir. Bu kanun, her ne kadar bir darbe sonucu gündeme gelmiş ve millet tarafından seçilmemiş bir meclis tarafından hazırlanmış olsa bile, bütün siyasi aktörlerin katılımı ve katkılarıyla son şeklini almıştır. Bunların içinde ulemanın duruşu ve katkısı, ayrıca dikkate değer niteliktedir. Hazırlık aşamasından itibaren ulema nezdinde üzerinde durulan konularla ilgili lehte ve aleyhteki tartışmalar, devletin sonuna kadar devam etmiştir. İlk tartışmalar genellikle, bir istişare meclisinde Müslümanların yanında gayrimüslimlerin de yer alıp alamayacağı ekseninde yapılmıştır. Bu konular etrafında yapılan tartışmaların, ulemayı daha çok düşünmeye, siyaset-hukuk ilişkileri konularında fikir üretmeye yönelttiği, dolayısıyla İslam anayasa hukukunun gelişmesine önemli bir zemin hazırladığı söylenebilir.

Bu tartışmaların ulema açısından bir diğer kazanımı da ülkedeki hukuk ve siyasetle ilgili reform çalışmaları hakkındaki görüşlerini basın-yayın organlarında paylaşmaya başlamış olmasıdır. Her ne kadar Kanun-i Esasi’nin ilanından bir müddet sonra II. Abdülhamid’in sıkı politikaları sebebiyle bu konuların rahatça tartışılabilmesi bir dönem pek mümkün olmamışsa da, 20. yüzyılın başlarından itibaren ulemanın yayın dünyasında daha çok yer aldığı görülmektedir. Özellikle II. Meşrutiyet döneminde bazı âlimlerin Kanun-i Esasi’yi, dini naslara dayanarak savunan şerhler kaleme alması dikkat çekicidir.

 

Ceza Hukuku Hakkında Düzenlemeler

Tanzimat Fermanı’nda özellikle vurgulanmış olması ve ilk kanunlaştırma çalışmalarının başladığı alan olma özelliğini taşıması itibarıyla ceza hukuku alanındaki düzenlemeler büyük önem taşımaktadır. Tanzimat Fermanı’nın ilanından kısa bir süre sonra bu dönemin ilk ceza kanunu çıkarılarak Ferman’daki vaatlerden biri hayata geçirilmiştir. Bu kanun, tekniği itibarıyla Batıdan etkilenmiş ise de içeriği bakımından daha çok kanunname geleneğine benzemektedir. Kısas gerektiren suçlar dışında hadlerden sadece yol kesme suçunu düzenlemiş olması, bu kanunun İslam hukukuyla ilişkisi bakımından önemlidir. Her ne kadar bütün vatandaşlar için uygulanmak amacıyla hazırlanmış olsa da, daha çok idareciler dikkate alınarak düzenlenmiştir.

Bu kanunun Müslümanların yanında gayrimüslimlere de uygulanacak olması ve sıradan vatandaşla devlet ricalinin eşitliğini vurgulaması, Tanzimat Fermanı’nda yer alan ilkelere bağlı kalındığını göstermektedir. Kanunda birçok suçun düzenlenmemiş olması, bazı suçlar için herhangi bir cezanın öngörülmemiş olması gibi önemli eksikleri sebebiyle tadiller geçirmiş, buna rağmen fazla ömürlü olamamıştır. Bu kanunun yerine 1851’de yürürlüğe giren yeni ceza kanunu da öncekinden çok farklı değildir. Ancak söz konusu kanun, şer’i hukuku daha çok dikkate alması ve hadlere de yer vermesi bakımından dikkat çekicidir. Bu kanun da önceki gibi fazla ömürlü olamamış, yerini Islahat Fermanı’nın ilanından iki sene sonra 1858’de yürürlüğe giren yeni ceza kanununa bırakmıştır. Tanzimat döneminde hazırlanıp bazı tadillerle devletin sonuna kadar yürürlükte kalan bu ceza kanunu, hazırlanışı ve içeriğiyle öncekilerden büyük farklılıklar taşımaktadır. Fransız Ceza Kanunu’ndan büyük ölçüde istifade etmiş olan bu kanun, kısas ve diyet konularında şer’i ahkâmı benimsemiş, ancak hadlerle ilgili suç ve cezaları dikkate almamıştır.

Bununla birlikte kanunu hazırlayan Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki heyet, şer’i hukuka açıkça aykırı düşmemek maksadıyla, bu kanunun başına, “şer’-i şerifin sultana verdiği yetki çerçevesinde ve ahkâm-ı şer’iyyeye aykırı olmamak üzere” düzenlendiğini belirten bir ifade eklemiştir. Aynı ifade II. Meşrutiyet sonrasında İtalyan Ceza Kanunu’ndan istifadeyle hazırlanan ama sonuçsuz kalan ceza kanunu tasarısında da yer almaktadır. Dolayısıyla Tanzimat sonrası devlet ricalinin ceza hukuku alanında şer’i ahkâmın büyük bir kısmını ceza mevzuatının dışında tuttuğu, bununla birlikte şer’i hukuka açıkça bir muhalefet de göstermediği anlaşılmaktadır. Bir diğer açıdan, Tanzimat sonrası ceza kanunlarında gördüğümüz bu durum, aslında Osmanlı kanunnamelerinde yer alan klasik dönem yaklaşımlarından çok da farklı değildir. Bu anlamda ceza hukuku alanındaki düzenlemeler, Tanzimat öncesi örfi hukuk geleneğinin bir devamı olarak nitelendirilebilir. Ceza kanunların altında döneminin önemli âlimlerinin de imzasının bulunması, söz konusu düzenlemelerin, geleneğin bir devamı gibi görüldüğü şeklinde düşünülebilir.

 

Kamu Hukuku’nda Kanunlaştırma

Kamu hukuku alanında yapılan kanunlaştırma faaliyetlerinden bir kısmı ise usul hukukuyla ilgilidir. Söz konusu düzenlemeler sırasıyla ticaret usul kanunu, Mecelle’nin usule ilişkin düzenlemeleri, hukuk ve ceza usul kanunlarıyla şer’i muhakeme usul kanunudur. Bunlardan ticaret usul kanunu ile ceza usul kanunu, Fransız mevzuatından iktibas edilmiştir. Mecelle’nin konuyla ilgili bölümleri ile şer’i muhakeme usulü ise şer’i ahkâma göre hazırlanmıştır. Hukuk usul kanunu ise mazbatasında da belirtildiği gibi, Mecelle heyetinin hazırladığı metin esas alınmak ve fakat Fransız hukuk usul kanunundan da geniş ölçüde istifade edilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu sebeple söz konusu kanunun karma nitelikli kanunlar arasında sayılması daha uygun görünmektedir.

Bu dönem usul hukukunda hukuk ve ceza ayırımı resmi olarak, bilinenin aksine 1879 usul kanunlarıyla değil, daha erken bir dönemde 1859 tarihli bir nizamnameyle söz konusu olmuştur. Kanaatimizce Tanzimat sonrası Osmanlı hukukunun en karmaşık alanı, usul hukuku alanıdır. Şer’iyye mahkemelerinin asıl olduğu tekli sistemden çoklu sisteme geçilmesi sebebiyle bu mahkemelerde uygulanacak usul kanunları da çeşitlenmiştir. Bu duruma gelinmesinde şer’iyye mahkemelerinde uygulanan usul hukukunun yetersizliği ileri sürülmüş, Ahmet Cevdet Paşa’nın da gayretiyle yeni mahkemeler ve buralarda uygulanacak yeni usul kanunları yürürlüğe konulmuştur. Yeni mahkemelerin ve burada uygulanacak usul kanunlarının benimsenmesini temin etmek ve ulemanın şüphe ve itirazlarını gidermek için Devvani’den nakille Cevdet Paşa tarafından dile getirilen gerekçeler, şer’i ahkâma dayandırılmıştır. İslam hukuku açısından bu tür düzenlemeler imkân dâhilinde olduğu dikkate alınırsa, yeni mahkemelerin kurulması yerine geleneksel mahkemelerin ıslahı tercih edilmiş olsaydı, kanaatimizce, ortaya çıkan bazı önemli problemlerin baştan önlenmesi mümkün olabilirdi.

 

Toprak Hukuku

Tanzimat sonrası hukuki düzenlemelerinden kamu hukuku alanında olan diğer bir kanun da toprak hukukuna ait arazi kanunudur. Cevdet Paşa’nın da içinde bulunduğu bir heyet tarafından hazırlanan bu kanun, şekil olarak Batılı kanunlardan istifade etmiş olmakla beraber içeriğini örfi hukuktan almıştır. Mülk arazilerin dışında kalan ve miri arazi olarak tanımlanan topraklarla ilgili rejimi belirleyen arazi kanunu, devletin sonuna kadar yürürlükte kalmıştır. Söz konusu kanun, arazinin intikalinde erkek ve kız çocukları eşit tutarak hem şer’i ahkâmdan hem de geleneksel örfi hukuktan ayrılmış, cumhuriyet döneminde aynı uygulamayı bütün araziler için benimseyen düzenlemeye önemli bir zemin hazırlamıştır. Osmanlı kanunları içinde en başarılı olanlardan biri olarak arazi kanunu, Batı tarzı bir kanun hazırlama konusunda ulemanın kabiliyetini göstermesi bakımından da ayrıca dikkat çekicidir.

 

TANZİMAT SONRASINDA ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI VE GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ

Tanzimat sonrası dönemdeki kanunlaştırmalar içinde 1840 tarihli ceza kanunu istisna edilirse ilk kapsamlı düzenlemeler, özel hukuk alanında ticaret hukukuyla ilgili düzenlemeler olmuştur. Bu alandaki düzenlemelerin büyük bir kısmı Fransız mevzuatı başta olmak üzere Batılı ülkelerin mevzuatından iktibasla yapılmıştır. Bundan bir istisna olmak üzere diğer bir düzenleme de Mecelle’nin şirketlerle ilgili kitabı kapsamında yer alan hükümlerdir. Tanzimat’ın ilanından kısa bir süre sonra Fransız ticaret kanununun iktibasına teşebbüs edilmiş, ancak başta ulema olmak üzere muhafazakâr çevrelerin tepkisi sebebiyle vazgeçilmiştir. Fakat 1850’de ortamın daha elverişli bulunmasından dolayı Fransız ticaret kanununun kara ticaretine ilişkin ilk kitabıyla iflas hukukuna ait üçüncü kitabı iktibas edilerek kanunlaştırılmıştır. Ticaret mahkemelerinde uygulamaya konan bu kanun, çok geçmeden bir medeni kanun ihtiyacını da gündeme getirmiştir. Tanzimat döneminin başlarında ticaret hukukuyla başlayan ve kolaydan zora doğru giden kanunlaştırma faaliyetlerinin seyri dünyadaki diğer kanunlaştırma hareketlerinin seyrine benzemektedir. Osmanlı ticaret kanunları için yapılabilecek bir diğer tespit de, zamanındaki diğer devletlere ve Osmanlı’nın yapısına göre oldukça liberal sayılabilecek bir nitelikte olmasıdır. Kanunların bu liberal yapısı, Osmanlı ticaret hayatında daha çok yabancıların işine yaramış, Osmanlı vatandaşlarının, özellikle de Müslüman tüccarın aleyhine bir durum meydana getirmiştir. Deniz ticareti açısından daha net bir şekilde gözlenen bu durumun oluşmasında Tanzimat öncesinde ve sonrasında yabancı devletlerle imzalanan ticaret anlaşmalarında devlet ricalinin yeterince dikkatli davranmaması ve tanınan imtiyazlar önemli bir rol oynamıştır.

İslam hukuk tarihi açısından Osmanlı kanunlaştırmaları içinde en dikkat çekeni Mecelle olmuştur. Tanzimat’tan hemen sonra başlayan ve medeni hukuku kanunlaştırmayı hedefleyen çalışmalar büyük mücadelelere sahne olmuştur. Önce 1855’te Metn-i Metin adıyla bir medeni kanun hazırlamaya teşebbüs edilmiş ancak başarılı olunamamıştır. Bu başarısızlıkta heyette yer alan âlimlerin bu iş için yeterli olmayışları önemli rol oynamıştır. Bir tarafta Fransız medeni kanunu Code Civil’in iktibas edilmesini savunanlarla diğer tarafta şer’i ahkâma dayalı milli bir kanun yapılmasını savunanlar olmak üzere yapılan tartışmalar sonucu ikinci grup galip gelmiş, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye adıyla şer’i ahkâma dayalı bir kanun hazırlanmasına karar verilmiştir. Bunun için Cevdet Paşa’nın başkanlığında seçkin âlimlerden oluşturulan bir heyet, sekiz senelik bir çalışma sonucu medeni hukukun önemli bir bölümünü kanunlaştırmayı başarabilmiştir. İslam hukuk tarihinde ilk medeni kanun olma vasfını taşıyan bu kanun, Osmanlı’dan sonra da İslam ülkelerinin bir kısmında uygulamada kalmıştır. Kanunun hazırlanışında sadece Hanefi mezhebini esas alması, kazuistik yöntemle hazırlanmış olması, aile, miras gibi medeni hukukun önemli bazı konularını ihtiva etmemesi gibi önemli eksik ve kusurları sebebiyle eleştirilmiş, yürürlükte kaldığı süre içinde birçok defa tadil görmüştür.

Mecelle’den sonra aile hukukuyla ilgili düzenlemeler, özel hukuk alanındaki son önemli düzenlemelerdir. Aile hukukuyla ilgili konuları ihtiva eden ve şer’i ahkâm esas alınarak hazırlanan Hukuk-ı Aile Kararnamesi, geç bir dönemde yürürlüğe girmesine mukabil Osmanlı kanunlaştırma hareketlerinde ulemanın kat ettiği fikri mesafeyi göstermesi bakımından dikkat çekicidir. Bu kanunun şer’i ahkâm esas alınarak yapılan düzenlemeler bakımından orijinal vasıfları vardır. Aile hukukuna ait ilk resmi kanun olması, ilk defa Hanefi mezhebine bağlı kalınmadan diğer mezhepler de dikkate alınarak hazırlanmış olması, Hıristiyanlığın ve Museviliğin İslam ahkâmından farklı olan taraflarının da kanun kapsamına alınarak müslüman ve gayrimüslim bütün tebaaya uygulanması gibi özellikler, sözü edilen orijinal vasıfların başta gelenleridir. Bu kanun da Mecelle gibi İslam dünyasının geniş bir kesiminde uygulama alanı bulmuş, Osmanlı Devletindeki ömrü iki sene gibi kısa süre olsa da, uygulandığı diğer ülkelerdeki ömrü daha uzun olmuştur.

Tanzimat sonrası kanunlaştırma çalışmaları için bazı genel değerlendirmeler yapmak mümkündür. Bu dönemin kanunları genellikle heyetler tarafından, genelde sade bir dille hazırlanmıştır. Düstur gibi mevzuatı derleyen resmi belgelerde kanunların yürürlük tarihleriyle ilgili olarak yer alan bilgilerin bir kısmında problem bulunmaktadır. Bu problemin, başlı başına bir araştırma konusu olduğunu ifade etmeliyiz.

İncelediğimiz dönem için ulemanın konumu ve tavrı da ayrıca üzerinde durulması gereken bir konudur. Ele aldığımız temel kanunlar açısından bunların içeriğinin oluşturulmasında ve mümkün olduğu kadar şer’i-örfi hukukun dışına çıkılmamasında ulema aktif olarak görev almış ve mücadele etmiştir. Kanaatimizce bunda büyük ölçüde de başarılı olmuştur. Esasen ulemanın reformlara katkısı sadece kanunların hazırlanmasıyla sınırlı değildir. Farklı kanallardan yetişen devlet ricalinin başını çektiği Tanzimat sonrası reformların planlandığı dönemde, yaygın eğitim kurumları olan medreselerden yetişmiş ilmiye mensuplarının toplumdaki en geniş entelektüel kesimi oluşturması, söz konusu reformların yapılabilmesi için her halükarda ilmiyenin desteğine ve katkısına bağlı bir durum arz etmektedir. Bu sebeple ilmiyenin geleneksel kurumların dışında yeni oluşturulan kurumlarda da yaygın olarak görev aldığı ve buralarda etkili olduğu görülmektedir. Bu nedenle ulemanın reformlara muhalif olduğu şeklindeki yaygın kanaatin pek doğru olmadığını söylemek gerekmektedir. Bir diğer açıdan, ulemada gözlemlenen nisbi muhalefetin niteliğini, reformlara körü körüne karşı çıkmak şeklinde tanımlamak doğru değildir. Kanaatimizce ulemanın duruşunu, reformların sağlıklı bir istikamette olmasını sağlamak üzere sürece dâhil olmak ve gereken katkıları vermek şeklinde ifade etmek daha doğru olur.

1840’lardan 1920’lere kadar seksen yıllık süre içinde yapılan temel kanunların büyük bir kısmı bizce, Osmanlı hukukunun geleneksel ekseninden fazla sapmamıştır. Öteden beri şer’i-örfi hukukun hâkimiyeti altında bulunan alanlar büyük ölçüde bu kaynaklara bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Medeni hukuk, aile hukuku, toprak hukuku alanlarındaki düzenlemeler tamamen bu niteliktedir. Ceza hukukundaki ilk düzenlemelerle, usul hukukunun bir kısmı da buna dâhildir. Ceza hukuku alanındaki son kanunla, anayasa ve usul kanunlarının bir kısmı ise karma nitelikte olup şer’i-örfi hukukun önemli etki ve katkıları vardır. Ayrıca bu kanunların genel olarak İslam hukukuna açık bir aykırılık taşımadığını da söyleyebiliriz. Geriye kalan ve Batıdan iktibas edilen kanunlar ise ticaret hukukuyla usul hukukunun bir kısmını oluşturmaktadır. Bu tabloyu göz önüne alarak Tanzimat dönemi kanunlaştırma hareketinin, her şeye rağmen İslam hukuku açısından başarılı bir seyir izlediğini söylemek mümkündür. Cumhuriyet dönemi kanunlaştırmalarına göre ise sosyal yapıya daha uygun ve daha dengeli olduğunu da buna ekleyebiliriz.

Bu dönem kanunlaştırma çalışmalarının İslam hukuku açısından da bazı önemli anlamları vardır. Tarih boyunca İslam hukuku, bir içtihat hukuku olarak gelişmiş ve uygulana gelmiştir. Özellikle özel hukuk açısından bugünkü anlamıyla kanuna dayalı bir hukuk uygulaması bulunmamaktadır. Ancak Tanzimat sonrası Osmanlı kanunlaştırmalarının, İslam hukukunun kanunlaştırmaya elverişli olduğunu ve bir kanun hukuku olarak da işlevsel olabileceğini göstermesi bakımından önem taşımaktadır.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz ki bu dönem kanunlaştırma çalışmalarının İslam hukuku açısından bir başka anlamı da, uzun bir dönem donuklaşmış olarak devam eden fıkhın yeniden bir uyanış dönemine girmesine vesile olmasıdır. Hukukun değişik alanlarında büyük kanunların yapılması ve bunlarda fıkhın bir kaynak olarak kullanılması, günün ihtiyaçları doğrultusunda İslam hukukunun yeniden ele alınıp sistemleştirilmesinde önemli bir rol oynamıştır. Bu süreç sonunda tek mezhebe sıkı sıkıya bağlı ve öncekilerin içtihat ve fetvalarını günün koşullarını pek dikkate almadan tekrar eden donuk bir hukuk anlayışından, bütün mezhep ve içtihatlarıyla İslam hukukunun geniş imkânlarından istifade edebilen ve günün koşullarını dikkate alan bir hukuk anlayışına gelinmiştir.

___________________

(1) Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 104–105. 1648 ve 1687 tarihlerinde yayınlanan fermanlarda, Mülteka’nın, mahkemelerde özellikle dikkate alınmasının istenmesi dikkat çekicidir. Bkz. Başbakanlık Osmanlı Arşivleri, YEED, dosya: 14, gömlek: 1540, s.13–14; Cin-Akgündüz, Türk İslam Hukuk Tarihi, c. I, s. 93; Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri, c. I, s. 48.

(2) D’Ohsson, J. Mouradgea, Tableau General de l’Empire Ottoman, c. I, s. 7–10, Paris 1788.

(3) Daha geniş bilgi için bkz. Mehmet Gayretli, Tanzimat Döneminden Cumhuriyet’e Kadar Olan Dönemde Kanunlaştırma Çalışmaları, (M.Ü. Sosyal Bil. Enst., yayınlanmamış doktora tezi),  s. 48-51.

(4) Cin-Akgündüz, Türk-İslam Hukuk Tarihi, s. 173; Cin-Akyılmaz, Türk Hukuk Tarihi, s. 465; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 450; Kaşıkçı, Osman, Mecelle, s. 52–53. Mesela dönemin İngiltere büyükelçisi olarak İstanbul’da bulunan Lord Stratford Canning, Reşit Paşa’yla ilişkileri ve reform çalışmalarına etkisi bakımından ilginç bilgiler aktarır: “… Yeni politika vadisinde faal bir rol oynama kararında olduğu belliydi. Bana işin neresinden başlanılması gerektiğini sormuştu. Ben de ‘ta baştan’ diye cevap verdim… Bu görüşmeler sonucu kabinede değişikler yapıldı. Reşit Paşa’nın her vesileyle dost, güçlü bir yardımcı olduğuna aklım yattı. Devrim meselelerinin çoğunda kafa birliği ettik.” Bkz. Pool, Stanley Lane, Lord Stradfort Canning’in Türkiye Anıları, s. 89, Ankara 1988. Tanzimat Fermanı ve sonrasında yayınlanan Hatt-ı Hümayun’larla batıyı yeterince tatmin edemeyen yönetim, yine batının yoğun baskısıyla, gayrimüslimlere daha geniş haklar tanınmasını ifade eden Islahat Fermanı da, Âli Paşa’nın İngiliz-Fransız elçileriyle birlikte hazırladığı bir fermandır. Pool, aynı eser, 166. Üzerinde durulması gerekli hususlardan biri de, Osmanlı aydınlarının Tanzimatçılar hakkındaki kanaatlerinin farklılığıdır. Genelde Tanzimatçılar, özellikle Reşit, Âlî ve Fuat Paşalar, batı hayranlığı ile itham edilmektedir. Dönemin önemli simalarından Namık Kemal ise Reşit Paşa’yı diğerlerinden ayırarak savunmaktadır. O’na göre, Reşit Paşa, devletin kötü gidişini durdurabilmenin yolunu ıslahat yapmakta bulmaktadır. Bu noktada da, batıya ve batının Osmanlı üzerindeki menfaat çekişmesine dayalı bir anlayışla hareket etmekten başka yol olmadığını düşünmektedir. Namık Kemal, Reşit Paşa’yı başarılı bulmaktadır. Ancak “çıraklarını” ise Avrupa’ya hoş görünmekten başka bir anlayış taşımamakla itham etmektedir. Bu anlamda Namık Kemal, Fuat Paşa’nın şu sözlerine dikkat çekmektedir: “Bir devlette iki kuvvet olur. Biri yukarıdan, biri aşağıdan gelir. Bizim memlekette yukarıdan gelen kuvvet cümlemizi eziyor. Aşağıdan ise bir kuvvet hasıl etmeğe ihtimal yoktur. Bunun için pabuççu muştası gibi yandan bir kuvvet kullanmaya muhtacız. O kuvvetler de sefaretlerdir.” Sungu, İhsan, “Yeni Osmanlılar”, Tanzimat, c. II, s. 780–782 (İbret, no: 46’dan naklen).

(5) Bu konuyla ilgili daha geniş bir değerlendirme için bkz. Miller, A. Ruth, Legislating Authority, Sin and Crime in the Ottoman Empire and Turkey, s. 19–24, London Rutledge 2005. (Bu kitabın geniş bir özeti için bkz. Murtaza Bedir, Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları Dergisi, sayı: 2, yıl: 2006 (Güz) s.138–145.

 

/// Yard. Doç. Dr. Mehmet GAYRETLİ*nin kaleme aldığı bu yazı, Yüce Devlet Dergisi’nde (2009-2010’da; 1, 2, 3. ve 4. sayılarda) yayınlanmıştır.

* Yard. Doç. Dr. Mehmet GAYRETLİ’nin özgeçmişi için bkz.: http://ilahiyatfak.erzincan.edu.tr/personel.php?cv=1&c=33&x=3

 

Etiketler: , , , ,

Kategori: Devlet Yazıları, Medeniyet Yazıları | RSS 2.0 Both comments and pings are currently closed.

Yorum Yok

Comments are closed.